ZF 2007 63

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. November 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 63 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Hubert und Zinsli Aktuarin Thöny —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X . - A G , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Linda Keller, Postfach, Brühlgasse 39, 9004 St. Gallen, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 2. Mai 2007, mitgeteilt am 29. Mai 2007, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die Y . - A G , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, Postfach 115, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 A. Im August 2003 beauftragte die X.-AG mit Sitz in A. die Transportun- ternehmung Y.-AG mit Sitz in B., 45 Marmorplatten von Italien in die Schweiz zu transportieren. Während der Fahrt ging ein Grossteil der Marmorplatten zu Bruch. Beim Umladen zwecks Rückführung an den Ursprungsort wurden die Travertin-Plat- ten, welche bis zu diesem Zeitpunkt nur einige Brüche aufgewiesen hatten, vollends zerstört. B. Trotz dieses Vorfalls beauftragte die X.-AG die Y.-AG weiterhin als Frachtführerin von Marmorplatten aus Italien. Da die X.-AG die aus diesen Trans- porten aufgelaufenen Kosten jedoch nicht bezahlte, wurde sie von der Y.-AG betrie- ben und in der Folge verklagt. Im Entscheid des zuständigen Kreisgerichts Gaster- See vom 28. Oktober 2005 wurde die X.-AG zur Bezahlung von Fr. 7'430.30 nebst Zins verpflichtet. Aus der Kurzbegründung des Urteils geht hervor, dass die X.-AG insgesamt Fr. 7'126.60 des von der Y.-AG eingeforderten Betrages von Fr. 7'492.90 anerkannte, jedoch gestützt auf den Vorfall vom August 2003 Verrechnungseinrede erhoben hatte. Diese wurde vom Kreisgericht Gaster-See indessen als ungenügend substantiiert bezeichnet. C. Am 10. Juli 2006 meldete die X.-AG die vorliegende Streitsache beim Kreispräsidenten Fünf Dörfer zur Vermittlung an. Gemäss Leitschein stellten die Parteien an der Sühneverhandlung vom 17. August 2006 die folgenden Anträge: Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag in der Höhe von Fr. 44'399.-- zuzüglich Zins seit dem 7. August 2003 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerschaft. D. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung unterbreitete die X.-AG die Streitsache dem Bezirksgericht Landquart, wobei sie an ihrem Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielt. Zusätzlich beantragte sie die Einholung eines Gutach- tens bezüglich des fachgerechten Verladens von Marmorplatten sowie die Befra- gung von C. als Zeugen. Die Y.-AG beantragte in ihrer Prozessantwort vom 24. Oktober 2006 die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschä- digungsfolge zu Lasten der Klägerin soweit darauf einzutreten sei. Als Zeugen be- nannte sie D. und E..

3 E. Mit Urteil vom 2. Mai 2007, mitgeteilt am 29. Mai 2007, erkannte das Bezirksgericht Landquart wie folgt: „1. Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler in Höhe von Fr. 180.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichts Landquart, bestehend aus:

- einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'100.--

- einer Schreibgebühr von Fr. 383.--

- den Barauslagen von Fr. 117.--

- einem Streitwertzuschlag von Fr. 888.-- total somit Fr. 3'488.-- werden der Klägerin auferlegt, welche der Beklagten zudem eine aus- seramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 7'593.35 (gesetzliche Mehr- wertsteuer darin enthalten) zu bezahlen hat. 3. (Mitteilung).“ F. Gegen dieses Urteil liess die X.-AG am 19. Juni 2007 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erheben, wobei sie die folgenden Anträge stellte: „1. Das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 2. Mai 2007 sei vollum- fänglich aufzuheben. 2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin einen Betrag in der Höhe von Fr. 44'399.-- zuzüglich 5% Zins seit dem

7. August 2003 zu leisten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Mit der Begründung, das vorinstanzliche Urteil stelle nicht nur einen Nicht- eintretensentscheid, sondern auch ein Sachurteil dar, liess die X.-AG überdies glei- chentags Berufung an die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden er- klären, wobei sie dasselbe Rechtsbegehren wie in der Beschwerde stellte. G. Sowohl in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2007 wie auch in der Berufungsantwort vom 5. September 2007 liess die Y.-AG die vollumfängliche Ab- weisung des jeweiligen Rechtsmittels, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin beantragen. H. Mit Datum vom 15. November 2007 teilte das Kantonsgericht von Graubünden den Parteien das Urteil vom 12. November 2007 gestützt auf Art. 121 Abs. 2 ZPO im Dispositiv mit einer Kurzbegründung mit. Mit Schreiben vom 17. De- zember 2007 liess die Berufungsklägerin fristgerecht eine vollständige, schriftlich begründete Ausfertigung des Entscheides beantragen.

4 Auf die Begründung der Anträge sowie die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die Frage, ob der angefoch- tene Entscheid berufungsfähig ist. Das Bezirksgericht Landquart erkannte in Ziffer 1 des Dispositivs, die Klage werde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden könne. Gemäss Art. 232 Abs. 1 ZPO kann beim Kantonsgerichtsausschuss wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt werden gegen nicht berufungsfähige Ur- teile sowie prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichts- ausschusses und des Bezirksgerichts. Das Rechtsmittel der Beschwerde ist - ab- gesehen vom Fall der Beschwerde gegen Sachurteile der Einzelrichter und des Be- zirksgerichtsausschusses - somit immer dann gegeben, wenn formelle, verfahrens- rechtliche Fragen zur Diskussion stehen. So sind etwa verfahrensabschliessende Prozessurteile, namentlich Nichteintretensentscheide wegen Fehlens einer Pro- zessvoraussetzung, selbst in an sich berufungsfähigen Streitsachen ausschliesslich mit Beschwerde anfechtbar (PKG 1992 Nr. 4; PKG 1989 Nr. 16). Demgegenüber kann die Berufung an das Kantonsgericht gemäss Art. 218 Abs. 1 ZPO gegen (Sach-)Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO ergriffen werden. Die Frage, ob ein beschwerdefähiges Prozessurteil oder ein berufungsfähiges Sachur- teil vorliegt, entscheidet sich dabei nicht nach der Bezeichnung des Urteils oder nach dem Wortlaut des Dispositivs, sondern allein nach dessen Gehalt (BGE 115 II 187 E. 3b S. 191). Im vorliegenden Fall gelangte die Vorinstanz zwar zum Ergebnis, es liege bereits eine abgeurteilte Sache vor, weshalb auf die Klage nicht einzutreten sei, sie nahm aber dennoch zusätzlich eine materielle Überprüfung der Klage vor und wies diese infolge eingetretener Verjährung ab. Beim angefochtenen Urteil han- delt es sich damit nicht um einen ausschliesslichen Verfahrensentscheid; vielmehr ist es aufgrund der erfolgten materiellen Beurteilung auch als Sachurteil zu qualifi- zieren. Es rechtfertigt sich daher auch aus prozessökonomischen Gründen, beide aufgeworfenen Fragen (Vorliegen einer res iudicata, Verjährungseinrede) im Rah- men des Berufungsverfahrens zu behandeln. 2. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, es sei eine er- wiesene Tatsache, dass die Klägerin im früheren Verfahren vor dem Kreisgericht Gaster-See als Beklagte dieselbe Forderung verrechnungsweise geltend gemacht hatte, welche sie im vorliegenden Verfahren eingeklagt habe. Nachdem die einge- klagte Forderung somit bereits einmal gerichtlich beurteilt worden sei, könne auf die

5 Klage aufgrund der Bindungswirkung der res iudicata nicht eingetreten werden. Demgegenüber macht die Berufungsklägerin geltend, die zu beurteilende Forde- rung sei im Verfahren vor dem Kreisgericht Gaster-See lediglich verrechnungsweise geltend gemacht und die Verjährungseinrede verworfen worden, weshalb keine ma- terielle Rechtskraft angenommen werden könne. Überdies sei im vorliegenden Ver- fahren eine Forderung von Fr. 44'000.-- eingeklagt und im Prozess vor dem Kreis- gericht Gaster-See lediglich eine Forderung in der Höhe von Fr. 7'492.90 geschützt worden. Die materielle Rechtskraft könne sich somit auch nicht auf den gesamten nun geltend gemachten Forderungsbetrag beziehen. a) Materielle Rechtskraft ist die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse der durch die Rechtskraft betroffenen Person. Sie ist ein Mittel, widerspre- chende Urteile über dieselbe Sache in verschiedenen Prozessen zu verhindern. Das Urteil soll die Rechtslage im Einzelfall definitiv abklären. Es muss daher in ei- nem späteren Prozess über dieselbe Sache beachtet werden. Eine abgeurteilte Sa- che liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechts- grund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. In anspruchsbezogene materielle Rechtskraft erwächst demzufolge allein das Sachurteil. Ein solches liegt nur vor, wenn und soweit das Gericht die Sachverhalts- vorbringen der Parteien materiellrechtlich würdigt, das heisst den geltend gemach- ten Anspruch inhaltlich beurteilt. Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Die Bindung des späte- ren Richters bezieht sich dabei allerdings nur auf die in der Urteilsformel (Dispositiv) festgestellte Rechtsfolge, nicht aber auf die in den Urteilserwägungen festgestellten Tatsachen und bedingenden Rechtsverhältnisse, also nicht auf die Entscheidungs- gründe, auch wenn sie logische Voraussetzungen des Dispositivs bilden. Lediglich zur Feststellung der Identität einer Klage sind die Entscheidungsgründe heranzu- ziehen. Im Übrigen haben die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Er- wägungen eines Entscheids aber in einer anderen Streitsache keine bindende Wir- kung (BGE 123 III 16 E. 2a S. 18 mit Hinweisen; Guldener, Schweizerisches Zivil- prozessrecht, Zürich 1979, S. 364 ff.; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Auflage, Bern 2006, N. 71). Die Vorinstanz erachtete die im vorliegenden Verfahren eingeklagte Forde- rung und die vor dem Kreisgericht Gaster-See verrechnungsweise geltend gemacht Forderung als identisch. Dies ergebe sich zunächst aus der damaligen Klageantwort vom 11. Mai 2005 sowie aus dem entsprechenden Entscheid des Kreisgerichts Gaster-See. Ausserdem habe die Klägerin dies auch selber zugestanden, indem

6 sie im Zusammenhang mit der Argumentation bezüglich Verjährungseinrede gel- tend machte, sie habe die Verjährung durch das damalige Vorbringen der Verrech- nungseinrede unterbrochen. Nach der vorstehend beschriebenen Praxis muss sich die Gleichartigkeit der Forderungen aus dem Dispositiv respektive den vorangehen- den Urteilserwägungen ergeben. Ein Abstellen auf andere im Verlaufe des Schrif- tenwechsels produzierte Aktenstücke oder gar auf mündliche Aussagen ist für den Nachweis der Identität nicht ausreichend, zumal die Rechtsschriften und Äusserun- gen nicht Bestandteil der gerichtlichen Erwägungen bilden. Nur mittels Klageantwort und Hinweis auf allfällige Äusserungen der Klägerin im Rahmen des vorinstanzli- chen Verfahrens lässt sich der Nachweis der Identität der beiden Forderungen nicht erbringen. Bleibt somit einzig der Entscheid des Kreisgerichts Gaster-See vom 28. Oktober 2005. Gemäss Ziffer 1 des Dispositivs wurde die Beklagte X.-AG damals verpflichtet, der Y.-AG als Klägerin Fr. 7'430.30 nebst 5% Zins seit dem 15. Juli 2004 zu bezahlen. Aus der angeführten Kurzbegründung lässt sich lediglich entneh- men, dass die Verrechnungseinrede ungenügend substantiiert wurde und diesbe- züglich auch keine Beweise zur Abnahme angeboten wurden. Weitere Erwägun- gen, welche Aufschluss über den Sachverhalt der geltend gemachten Gegenforde- rung und deren Höhe geben könnten, wurden - zumindest schriftlich - nicht ange- stellt. Mit anderen Worten lässt sich Identität der beiden Klagen somit weder aus dem Dispositiv des früheren Urteils noch aus den vorangehenden Erwägungen fest- stellen. Ist der Nachweis nicht erbracht, dass der streitige Anspruch bereits von ei- nem Gericht rechtskräftig beurteilt worden ist, darf auch nicht von einer abgeurteil- ten Sache und damit von einer Bindungswirkung der res iudicata ausgegangen wer- den. b) Nach herrschender Lehre kann die Gegenforderung, wurde die Ver- rechnungseinrede verworfen, stets neu erhoben werden, wenn lediglich die Zuläs- sigkeit oder die Wirksamkeit der Verrechnungserklärung verneint wurde (Schwan- der, Die objektive Reichweite der materiellen Rechtskraft, Dissertation Zürich 2002, S. 32 f.; Zimmerli, Die Verrechnung im Zivilprozess und in der Schiedsgerichtsbar- keit, Dissertation Basel 2002, S. 106). In der älteren Lehre ebenfalls vertreten wird die Auffassung, dass eine neuerliche Erhebung des Anspruchs auf dem Klageweg aber auch dann noch möglich sein muss, wenn dessen Bestand im Rahmen einer Verrechnungseinrede von einem früheren Gericht verneint wurde (vgl. Guldener, a.a.O., S. 370; Walder, Zivilprozessrecht, 4. Auflage 1996, § 26 N. 27 ff.). Begründet wird dies damit, der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass in seinem Forde- rungsprozess definitiv über die Gegenforderung des Beklagten entschieden werde. Durch die separate Klage bezüglich der Gegenforderung könne er auch keinen

7 Rechtsverlust erleiden, weil ihm ja seine eigene Forderung, soweit begründet, voll zugesprochen werde. Nur wenn sich die klägerische Forderung als begründet er- weist und die Verrechenbarkeit des zur Kompensation gestellten Anspruchs gege- ben ist, das Gericht sich mithin mit dem Begehren des Beklagten materiell ausein- andersetzen musste, erstreckt sich die materielle Rechtskraft des Urteils auch auf die einredeweise erhobene Gegenforderung. Vorliegend gelangte das Kreisgericht Gaster-See zum Ergebnis, dass die vorgebrachte Verrechnungseinrede nicht aus- reichend substantiiert sei und auch keine Beweise zur Abnahme angeboten worden seien. Aus dieser kurzen Begründung lässt sich nicht entnehmen, ob sich nicht klar bestimmen liess, was für eine Gegenforderung der Hauptforderung entgegengehal- ten wurde, ob einzelne verrechnungsrechtliche Voraussetzungen ungenügend sub- stantiiert oder nicht gegeben waren oder aber ob der Bestand der Gegenforderung ungenügend substantiiert war. Mit anderen Worten geht nicht hervor, ob das Kreis- gericht eine umfassende materielle Prüfung der zur Verrechnung angebotenen For- derung vorgenommen hatte oder bereits eine formelle Prüfung zur Verwerfung der Verrechnungseinrede führte. Unter diesen Umständen kann auch nicht davon aus- gegangen werden, dass bereits ein rechtskräftiger Entscheid über die Gegenforde- rung ergangen war. c) Selbst unter der Annahme, die Rechtskraft erfasse auch die einrede- weise erhobene Gegenforderung, wäre im vorliegenden Fall zu beachten, dass eine Ausdehnung der Rechtskraft nur bis zum Betrag, der für die Tilgung des Klagenan- spruch erforderlich ist, in Betracht kommt. Über den Bestand und den Untergang durch Verrechnung kann somit nur bis zur Höhe der eingeklagten Forderung end- gültig entschieden werden. Der Differenzbetrag, um den die Gegenforderung die Hauptforderung übersteigt, wird von der Rechtskraft nicht erfasst (vgl. auch Gulde- ner, a.a.O., S. 269; Schwander, a.a.O., S. 45). Dem Entscheid des Kreisgerichts Gaster-See lässt sich entnehmen, dass es im damaligen Verfahren um eine Forde- rung der Y.-AG in Höhe von Fr. 7'430.30 ging. Die heute von der X.-AG geltend gemachte Forderung beträgt jedoch über Fr. 40'000.--. Selbst für den Fall, dass die X.-AG denselben Anspruch bereits vor dem Kreisgericht Gaster-See vorgebracht hätte und die Voraussetzungen für eine Verrechnung erfüllt gewesen wären, hätte sich die Rechtskraft des Entscheides nur über die einredeweise erhobene Gegen- forderung bis zum Betrag von Fr. 7'430.30 erstreckt. Der Anspruch auf den verblei- benden Restbetrag, der im vorliegenden Fall somit mehr als Fr. 33'000.-- beträgt, hätte somit ohnehin weiter bestanden. d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die geltend gemachte Forderung sei bereits einmal von einem Gericht

8 in einem ordentlichen Prozess beurteilt worden, weshalb einer neuerlichen Prüfung die Bindewirkung der res iudicata entgegenstehe, aus verschiedenen Gründen nicht geschützt werden kann. Die Vorinstanz hätte nach dem Gesagten auf die Klage der X.-AG eintreten müssen. Aus diesem Grund ist Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben. Da die Vorinstanz jedoch trotz dieses Nichteintretensentscheids im Sinne einer Doppelbegründung eine materielle Prüfung der Klage vornahm, erübrigt sich eine Rückweisung der Sache zur neuerlichen Beurteilung. Vielmehr sind in ei- nem weiteren Schritt die Überlegungen der Vorinstanz, welche im Falle des Eintre- tens eine Abweisung der Klage zur Folge gehabt hätten, zu prüfen. 3. In ihrer materiellrechtlichen Eventualerwägung führte die Vorinstanz aus, die eingeklagte Forderung der Klägerin sei bereits am 19. September 2004 verjährt. Gemäss Art. 32 Abs. 1 des anwendbaren Übereinkommens über den Be- förderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR) betrage die Ver- jährungsfrist nur ein Jahr, wobei die Verjährungsfrist mit dem dreissigsten Tag nach Ablauf der vereinbarten Lieferfrist begonnen habe. Eine schriftliche Reklamation, welche den Eintritt der Verjährung gehemmt hätte, sei aber aktenkundig nicht ein- gereicht worden. Auch für die Behauptung der Klägerin, sie habe die Verjährung mittels einer Betreibung unterbrochen, seien keine Beweise erbracht worden. Was die geltend gemachte Verrechnungseinrede betreffe, so sei diese erst im Jahre 2005 und damit zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die Verjährung der Forderung bereits eingetreten gewesen sei. Demzufolge sie die Klage abzuweisen. Die Berufungsklä- gerin wendet demgegenüber ein, die Unterbrechung der Verjährung sei ein erstes Mal durch die Einleitung der Betreibung im Mai 2004, also rund 9 Monate nach dem Verlust der Fracht erfolgt. Ein zweites Mal sei die Verjährung im Rahmen des Ver- fahrens vor dem Kreisgericht Gaster-See unterbrochen worden und habe erst nach dessen Entscheid am 28. Oktober 2005 wieder zu laufen begonnen. Mit der Einrei- chung des Vermittlungsbegehrens im vorliegenden Verfahren sei die Verjährung so- gar ein drittes Mal unterbrochen worden. Hinzu komme, dass gemäss Art. 32 CMR bei Vorsatz oder bei Verschulden die Verjährungsfrist drei Jahre betrage. Aus dem eingeholten Gutachten gehe hervor, dass die totale Beschädigung der Marmorplat- ten hätte vermieden werden können und die Berufungsbeklagte somit offensichtlich ein Verschulden treffe. Die Verjährung sei damit frühestens im August 2006 einge- treten, zu einem Zeitpunkt, als die Verjährung durch das Vermittlungsbegehren be- reits unterbrochen gewesen sei. a) Im vorliegenden Fall unbestritten ist zum einen, dass die Verjährungs- einrede seitens der X.-AG in der Klageantwort vom 11. Mai 2005 ausdrücklich er- hoben wurde und zum anderen, dass zur Beurteilung des Sachverhalts in Bezug

9 auf die Verjährung das Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungs- vertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR) zur Anwendung gelangt. Uneinigkeit besteht jedoch zunächst darüber, ob eine einjährige oder eine dreijäh- rige Verjährungsfrist gilt. Gemäss Art. 32 Abs. 1 CMR verjähren Ansprüche aus ei- ner diesem Übereinkommen unterliegenden Beförderung in einem Jahr. Bei Vorsatz oder einem Verschulden, das nach dem Recht des angerufenen Gerichts dem Vor- satz gleichsteht, beträgt die Verjährungsfrist jedoch drei Jahre. aa) Nach Art. 17 Abs. 1 CMR haftet der Frachtführer für gänzlichen oder teilweisen Verlust und für Beschädigung des Transportgutes, sofern der Verlust oder die Beschädigung zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes und dem seiner Ablieferung eintritt, sowie für Überschreitung der Lieferfrist. Mit anderen Worten statuiert Art. 17 CMR eine verschuldensunabhängige Haftung des Fracht- führers für die genannten drei Haftungstatbestände. Eine Haftungsbefreiung ist nur vorgesehen für Fälle, in welchen die Schadensentstehung auf Umständen beruht, die der Frachtführer nicht vermeiden oder deren Folgen er nicht abwenden konnte sowie bei Vorliegen eines gesetzlichen Ausschlussgrundes (Abs. 2). Die Haftung des Frachtführers für Verlust und Beschädigung des Frachtgutes beschränkt sich auf den Zeitraum zwischen Übernahme und Ablieferung der Güter (sog. Obhutszeit- raum). Voraussetzung einer Obhutshaftung ist immer ein Schaden am Frachtgut selbst. Dieser kann einerseits in einem vollständigen oder teilweisen Verlust, ande- rerseits in einer teilweisen oder vollständigen Beschädigung des Gutes bestehen. Der wirtschaftliche Totalverlust, das heisst eine völlige Entwertung durch Sub- stanzeingriff wird in der Schweiz als Untergang des Frachtgutes qualifiziert, welcher dem Verlust gleichgestellt wird (vgl. Kobel, Die Haftungsrisiken des in der Schweiz domizilierten Spediteurs für Beschädigung oder Verlust des Speditionsgutes bei in- ternationalen Strassentransporten, publiziert in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel 2004, S. 34 ff.). Die Absätze 2 bis 5 des Art. 17 CMR statuieren verschiedene Haftungsausschlüsse des Frachtführers. So ist der Frachtführer gemäss Art. 17 Abs. 2 CMR von der Haftung befreit, wenn der Verlust, die Beschädigung oder die Überschreitung der Lieferfrist durch ein Ver- schulden des Verfügungsberechtigten, durch eine nicht vom Frachtführer verschul- dete Weisung des Verfügungsberechtigten, durch besondere Mängel des Gutes oder durch Umstände verursacht worden ist, die der Frachtführer nicht vermeiden und deren Folgen er nicht abwenden konnte. Der Beweis, dass der Schaden durch einen dieser bezeichneten Umstände verursacht worden ist, obliegt dem Frachtfüh- rer (Art. 18 Abs. 1 CMR). Daneben nennt Art. 17 Abs. 4 CMR noch konkrete Um- stände, mit welchen erfahrungsgemäss besondere Gefahren für das Frachtgut ver-

10 bunden sind, so beispielsweise Mängel in der Verpackung und Behandlung, Verla- den, Verstauen oder Ausladen des Gutes durch den Absender. Legt der Frachtfüh- rer dar, dass der Verlust oder die Beschädigung des Gutes aus einer oder mehreren dieser besonderen Gefahren entstehen konnte, wird vermutet, dass der Schaden hieraus entstanden ist (Art. 18 Abs. 2 CMR). Der Verfügungsberechtigte kann je- doch beweisen, dass der Schaden nicht oder nicht ausschliesslich aus dieser Ge- fahr entstanden ist. ab) Der Gutachter der TAG ICIB SERVICES gelangt in seinem Bericht vom 5. Januar 2004 (KB act. 2) zum Ergebnis, dass das Herunterfallen der Fracht- stücke, in denen sich die Travertin-Tafeln befanden, auf ein nicht fachgerechtes Verladen der Ware zurückzuführen ist. Das zu transportierende Gut muss so verla- den werden, dass es durch normale beförderungsbedingte Einflüsse keinen Scha- den nimmt. Es ist unter anderem gegen Erschütterungen, Schwankungen, Umfallen und Herabfallen im Rahmen eines normal- beziehungsweise vertragsgerecht ver- laufenden Transports zu sichern. Dazu gehört auch die Sicherung gegen Notbrem- sung, plötzliche Ausweichmanöver, schlechte Strassenverhältnisse, Fliehkraft in Kurven, übliche Rangierstösse, nicht aber gegen Unfälle (Transportrecht, 9-2002, S. 326). Das CMR regelt nicht, wer zur beförderungssicheren Verladung des Trans- portguts verpflichtet ist, massgebend ist insoweit das ergänzend anwendbare nati- onale Recht (vgl. hierzu BGE 107 II 238 E. 2 S. 240). Da weder die obligationen- rechtlichen Bestimmungen zum Frachtvertrag (Art. 440-457 OR) noch die Bestim- mungen über das Auftragsrecht (Art. 394 ff.) hierüber Aufschluss geben, ist auf- grund der konkreten Umstände und der Verkehrssitte zu entscheiden. Aus dem vor- stehend erwähnten Gutachten geht hervor, dass im konkreten Fall der Absender, somit die F.-AG für die Verladung der Frachtgüter zuständig war. So führte der Chauffeur der Berufungsbeklagten gemäss Gutachten (S. 4) aus, die von der F.-AG verladenen Holzkisten mit den Travertin-Tafeln seien nicht wie sonst üblich auf me- tallene A-Böcke, sondern vertikal aufgestellt worden. Auch aus den Aussagen des Vertreters der F.-AG geht hervor, dass diese für die beförderungssichere Verladung der Travertin-Platten verantwortlich war. Er sagte aus (S. 7), dass alle Steinplatten- lieferungen der F.-AG ausschliesslich auf metallenen A-Böcken, die auf der Lade- fläche des Sattelanhängers mittels mit Nägeln befestigten Holzblöcken gesichert seien, erfolgen würden. Dass die Verladepflicht den Absender der Güter und nicht den Frachtführer trifft, entspricht im Übrigen auch der vorherrschenden Praxis in den Nachbarländern. So geht beispielsweise auf § 412 des deutschen Handelsge- setzbuches hervor, dass den Absender die Pflicht trifft, das Gut beförderungssicher zu laden, zu stauen und zu befestigen (verladen). Der Frachtführer hat indessen für

11 die betriebssichere Verladung zu sorgen, das heisst darauf zu achten, dass das Beförderungsmittel nach der Verladung während der Beförderung jeder Verkehrs- lage gewachsen ist, mit der nach den Umständen zu rechnen ist (Baumbach/Hopt, Kurzkommentar zum Handelsgesetzbuch, München 2006, N. 1 und 2 zu § 412). Es kann somit festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall die F.-AG als Absende- rin der Güter für die beförderungssichere Verladung der Travertin-Platten zuständig war. ac) Obwohl dies von der F.-AG bestritten wird, muss davon ausgegangen werden, dass die Travertin-Tafeln nicht auf metallenen A-Blöcken, die mit Holzblö- cken auf der Ladefläche befestigt und mit Riemen festgeschnallt sind, verladen wur- den. Dies geht - wie der Gutachter ausführt - zum einen aus den Aussagen des Chauffeurs und zum anderen aus den im Gutachten abgebildeten Fotoaufnahmen hervor. Anhaltspunkte, welche zu einem gegenteiligen Beweisergebnis führen wür- den, liegen keine vor. Eine solche Sicherung des Frachtguts wäre im vorliegenden Fall gemäss Gutachter jedoch unerlässlich gewesen. Resultiert der Schaden aus der unzulänglichen Verladung des Gutes und fiel die beförderungssichere Verla- dung in den Zuständigkeitsbereich des Absenders, so findet bezüglich der Haftung für den entstanden Schaden Art. 17 Abs. 4 lit. c CMR Anwendung. Diese Bestim- mung besagt, dass der Frachtführer von seiner Haftung befreit ist, wenn der Verlust oder die Beschädigung auf Gefahren im Zusammenhang mit dem Verladen durch den Absender zurückzuführen ist. Wenn der Schaden tatsächlich aus dieser Gefahr entstehen konnte, so wird gemäss Art. 18 Abs. 2 CMR vermutet, dass er auch dar- aus entstanden ist. Der Frachtführer muss also nur das Vorliegen einer als Haf- tungsausschlussgrund nach Art. 17 Abs. 4 CMR behandelten Gefahr sowie die Möglichkeit beweisen, dass diese nach den Umständen des Falles den Schaden verursacht hat. Der Absender kann dann immer noch den Gegenbeweis führen, dass die Gefahr für den Schaden nicht ursächlich war. Im vorliegenden Fall steht aufgrund des von der Berufungsbeklagten eingereichten Gutachtens fest, dass die mangelhafte Verladung der Travertin-Platten durch die Absenderin für den Schaden ursächlich war und es damit zu einem Haftungsausschluss der Berufungsbeklagten kommt. Mit dem Einwand, der Chauffeur habe an einer Kreuzung scharf bremsen müssen, wodurch sich die Ladung verlagert habe und auf die Ladefläche gestürzt sei, vermag die Berufungsklägerin den Gegenbeweis nicht zu erbringen. Wie bereits ausgeführt wurde, ist der Absender für die beförderungssichere Verladung des Gu- tes zuständig, worunter auch die Sicherung gegen eine Notbremsung fällt. Selbst wenn sich die Ladung - was vorliegend jedoch nicht nachgewiesen ist - aufgrund einer scharfen Bremsung verlagert hätte, könnte die Berufungsklägerin daher noch

12 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies umso weniger, als der Chauffeur der Beru- fungsbeklagten den Vertreter der F.-AG gemäss eigenen Angaben bereits vor der Abfahrt auf die ungenügende Sicherung der Ladung aufmerksam machte. Den Be- weis, dass der Auslöser für den Schaden nicht aufgrund der unzureichenden Siche- rung des Gutes eintrat, vermag die Berufungsklägerin somit nicht zu erbringen. Zwar trifft es zu - wie die Berufungsklägerin auch geltend macht -, dass die herun- tergefallenen Travertin-Tafeln durch den Transport nur stellenweise beschädigt wurden und erst beim Umladen auf einen anderen Sattelanhänger vollständig zer- bröckelten. Jedoch steht nach dem Gesagten fest, dass dieses Umladen erst da- durch erforderlich wurde, weil die Holzkisten mit den zu transportierenden Travertin- Tafeln aufgrund der unzureichenden Sicherung durch den Absender teilweise her- untergefallen waren. Hinzu kommt, dass gemäss Gutachter eine totale Beschädi- gung der Tafeln aufgrund ihrer extremen Zerbrechlichkeit praktisch unvermeidbar war (Gutachten S. 9). Diese hätte nur durch den Einsatz eines Laufkrans und spe- zieller Hebeseile, welche jedoch vor Ort nicht vorhanden waren, vermieden werden können. Somit steht fest - und dies wird im Gutachten bestätigt -, dass die Scha- densursache auf die falsche und unzulängliche Verladung der Ware auf das Trans- portmittel zurückzuführen ist, welche nicht in der Verantwortung der Berufungsbe- klagten lag. ad) Liegt nach dem Gesagten kein Verschulden seitens der Berufungsbe- klagten vor, so verjähren Ansprüche aus einer dem CMR unterliegenden Beförde- rung nach Ablauf eines Jahres (Art. 32 Abs. 1 CMR). Die von der Berufungsklägerin geltend gemachte dreijährige Verjährungsfrist findet somit auf den vorliegend zu beurteilenden Fall keine Anwendung. b) Gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. b CMR beginnt die Verjährungsfrist bei gänzlichem Verlust der Ladung mit dem dreissigsten Tag nach Ablauf der verein- barten Lieferfrist, oder wenn eine Lieferfrist nicht vereinbart worden ist, mit dem sechzigsten Tag nach der Übernahme des Gutes durch den Frachtführer. Die Ver- jährung wird durch eine schriftliche Reklamation bis zu dem Tage gehemmt, an dem der Frachtführer die Reklamation schriftlich zurückweist und die beigefügten Belege zurücksendet. Der Beweis für den Empfang der Reklamation oder der Antwort sowie für die Rückgabe der Belege obliegt demjenigen, der sich darauf beruft. Weitere Reklamationen, die denselben Anspruch zum Gegenstand haben, hemmen die Ver- jährung nicht (Art. 32 Abs. 2 CMR). Ungeschadet der Bestimmungen des Abs. 2 gilt für die Hemmung der Verjährung das Recht des angerufenen Gerichts. Dieses Recht gilt auch für die Unterbrechung der Verjährung (Art. 32 Abs. 3 CMR). Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, dass die Travertin-Platten

13 gemäss der anlässlich der Hauptverhandlung eingereichten Rechnung ab dem 20. August 2003 im betreffenden Hotel hätten eingebaut werden sollen. Es könne somit davon ausgegangen werden, dass spätestens der 20. August 2003 der Liefertermin gewesen wäre, womit die Verjährung dreissig Tage später, somit am 19. September 2003 zu laufen begonnen habe. Diese Ausführungen sind von der Berufungskläge- rin unbestritten geblieben, weshalb auch im vorliegenden Berufungsverfahren dar- auf abgestellt werden kann. Die Berufungsklägerin macht nun aber geltend, die Ver- jährungsfrist sei mehrfach unterbrochen worden und die eingeklagte Forderung da- her noch nicht verjährt. Zunächst ist festzuhalten, dass eine die Verjährung unterbrechende schriftli- che Reklamation gemäss Art. 32 Abs. 2 CMR seitens der Berufungsklägerin im vor- liegenden Fall nicht erfolgt ist. Diesbezüglich ist auf die Ausführungen der Vorin- stanz im angefochtenen Urteil S. 9 zu verweisen. In Anwendung von Art. 32 Abs. 3 CMR ist somit zu prüfen, ob ein Unterbrechungsgrund nach schweizerischem Recht, somit nach Art. 135 OR vorliegt. Die Berufungsklägerin bringt vor, die Unter- brechung der Verjährung sei ein erstes Mal durch die Einleitung der Betreibung im Mai 2004 erfolgt. Als Beweismittel führte sie in ihrer Berufung vom 19. Juni 2007 erstmalig einen Zahlungsbefehl vom 6. Mai 2004 auf. Neben dem Umstand, dass dieser Zahlungsbefehl dem Kantonsgericht von Graubünden gar nicht eingereicht wurde, ist anzumerken, dass dieser ohnehin nicht berücksichtigt werden könnte, da es sich hierbei um ein neues Beweismittel handelt, welches im Berufungsverfahren nicht zugelassen ist (Art. 226 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel dafür, dass die eingeklagte Forderung mittels Einleitung einer Schuldbetreibung unterbrochen wurde, liegen nicht vor. Es ist somit dem Ergebnis der Vorinstanz zu folgen, wonach eine Betreibung nicht aktenkundig erfolgt ist und die Verjährungsfrist aus diesem Grund nicht unterbrochen wurde. Des Weiteren macht die Berufungsklägerin gel- tend, die Verjährung sei im Rahmen des Verfahrens vor dem Kreisgericht Gaster- See unterbrochen worden und habe erst nach dessen Entscheid am 28. Oktober 2005 wieder zu laufen begonnen. Wie aus den Akten hervorgeht, wurde die Ver- rechnungseinrede im Verfahren vor dem Kreisgericht Gaster-See in der Klageant- wort vom 11. Mai 2005 erhoben. Ausgehend davon, dass die einjährige Ver- jährungsfrist - wie vorstehend ausgeführt wurde - am 19. September 2003 zu laufen begann, trat die Verjährung bereits am 19. September 2004 und damit vor Erhebung der Verrechnungseinrede ein. Mit anderen Worten erfolgte die Verrechnungsein- rede zu einem Zeitpunkt, als die Forderung bereits verjährt war. Gleiches gilt im Übrigen für das Vermittlungsbegehren für das vorliegende Verfahren, welches die

14 Berufungsklägerin am 10. Juli 2006 stellte. Auch dieses erfolgte erst nach Eintreten der Verjährung und damit verspätet. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder eine die Verjährung unterbrechende schriftliche Reklamation nach Art. 32 Abs. 2 CMR erfolgte, noch vor Eintreten der Verjährung seitens der Berufungsklägerin ein Unterbrechungsgrund nach Art. 135 OR gesetzt wurde, weshalb im vorliegenden Fall die eingeklagte For- derung nach Ablauf eines Jahres am 19. September 2004 verjährte. Die Klage der X.-AG ist daher abzuweisen und der vorinstanzliche Kostenspruch zu belassen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Berufungs- verfahrens von der Berufungsklägerin zu tragen, welche überdies verpflichtet wird, der Berufungsbeklagten für die Umtriebe im Verfahren vor Kantonsgericht eine an- gemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Dabei erscheint der Betrag von Fr. 2'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer als der Schwie- rigkeit der Sache und dem zeitlichen Aufwand angemessen. Die X.-AG hat die Y.- AG demnach ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu ent- schädigen.

15 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird dahingehend entschieden, dass Ziffer 1 des angefochte- nen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen wird. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'756.-- (Gerichtsgebühr Fr. 3'500.--, Schreibgebühren Fr. 256.--) gehen zu Lasten der X.-AG. 3. Die X.-AG wird verpflichtet, der Y.-AG für das Berufungsverfahren eine aus- seramtliche Entschädigung von Fr. 2'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu bezahlen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: